Se o empregado permanece à disposição do empregador em seus períodos de folga, aguardando possíveis ordens, tem direito às chamadas horas de sobreaviso. Para isso, ele não precisa, necessariamente, ficar em sua residência. Basta que tenha a liberdade de locomoção restringida. Se não puder dispor do seu tempo como bem quiser porque tem de estar sempre a postos para atender aos chamados do patrão, terá direito à parcela. E isso acontece porque, com a modernização dos meios de comunicação, as empresas passaram a contar com um meio eficaz de convocação: o telefone celular.

Esse foi o entendimento manifestado pelo desembargador Marcelo Lamego Pertence, ao analisar, na 7ª Turma do TRT-MG, o recurso de um supervisor de operações que não se conformava com a sentença que indeferiu o seu pedido de horas de sobreaviso. Para o juiz de 1º grau, o fato de o trabalhador não ser obrigado a permanecer em sua residência aguardando eventual convocação da empresa atuante na área de transporte descaracterizou o sobreaviso. Mas o relator discordou desse posicionamento.

No caso, as testemunhas deixaram claro que o supervisor era acionado pela empresa, por telefone celular, para resolver problemas ocorridos no local da prestação de serviços. Se preciso, ele também comparecia pessoalmente. Para o julgador, estava caracterizado o regime de sobreaviso. "Ainda que fosse localizado via celular, foram preservadas as características básicas do sobreaviso, qual seja, a garantia do fácil acesso do empregador ao empregado, fora do horário de expediente deste, podendo a empresa acionar o empregado e com ele contar sempre que precisasse", explicou no voto.

De acordo com o magistrado, o fato de o reclamante não permanecer em sua residência não afasta o direito. É que ele não podia gozar de seu descanso como melhor lhe conviesse, tendo de permanecer à espera do chamado do empregador. "O autor, efetivamente, sofria restrições em sua liberdade de usufruir do seu tempo de descanso, permanecendo à disposição da ré e aguardando seu chamado", frisou. Baseando-se nas declarações das testemunhas, o julgador reconheceu que o trabalhador permanecia em regime de sobreaviso de segunda a sexta-feira, das 19h às 7h do dia seguinte e, aos sábados, domingos e feriados, por 24 horas.

Com essas considerações, a Turma de julgadores deu provimento ao recurso e reformou a sentença para condenar a ré a pagar ao supervisor as horas de sobreaviso, calculadas à razão de 1/3 do valor do salário-hora do empregado, com reflexos. O entendimento segue a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que, recentemente, alterou a redação da Súmula 428 para considerar em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. Assim, foi afastada a obrigatoriedade de o empregado permanecer na residência.